fbpx

039 – Exit tax – Wojciech Niedźwiedzki

Z moim dzisiejszym gościem – Wojciechem Niedźwiedzkim, doradcą podatkowym w kancelarii Olesiński i Wspólnicy, członkiem Centrum Analiz i Studiów Podatkowych SGH – umówiliśmy się na rozmowę już jakiś czas temu.

Nie spodziewaliśmy się, że kilka dni przed nagraniem ogłoszone zostaną założenia tzw. Polskiego Ładu, które wzbudziły – co widać po analizie ruchu w Internecie – zainteresowania tematem zmiany rezydencji podatkowej. 

Temat tzw. podatku od wyjścia (tzw. exit tax) stał się z miejsca jednym z gorętszych tematów. 

Zanim jednak zaczniemy chciałbym zaprosić Cię do dołączenia do mojego najnowszego projektu.

Wspólnie z Jakubem Wirskim, doradcą podatkowym z Gardens Tax & Legal postanowiliśmy rozpracować tematykę schematów podatkowych. Oprócz napisania e-booka o tym, czym są schematy podatkowe, stworzyliśmy serię materiałów – artykułów, nagrań audio i wideo, które chcemy nieodpłatnie udostępnić wszystkim zainteresowanym.

Jeśli ten temat jest dla Ciebie ważny – zachęcam do dołączenia do nas pod adresem: https://mdr.dziendobrypodatki.pl


Dziś w Podcaście usłyszysz m.in. o tym:

  • czym jest tzw. exit tax, skąd się wziął i jakie są jego cele?
  • w jakich sytuacjach może mieć zastosowanie?
  • czy może dotknąć osoby zmieniające rezydencję podatkową? Jak się mają te regulacje do tzw. Polskiego Ładu?
  • z drugiej strony – czy można „wpaść w opodatkowanie” mimo braku zmiany rezydencji?
  • czy w najbliższych miesiącach czeka nas „ożywienie” tego tematu?
  • czy exit tax jest zgodny z prawem unijnym?

NOTATKI

  1. 37. odcinek podcastu o Polskim Ładzie
  2. A. Zalasiński, Exit tax w podatku dochodowym od osób fizycznych a prawo UE – uwagi na tle wyroku WSA w Bydgoszczy z 7.10.2020 r., I SA/Bd 375/20, Przegląd Podatkowy 2021, nr 4
  3. E. Wójcik, Opodatkowanie dochodów osób fizycznych tzw. podatkiem od wyjścia – analiza polskich regulacji na tle przepisów unijnych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, Przegląd Podatkowy 2021, nr 
  4. Wyrok TSUE z 29.11.2011 r., C-371/10, National Grid Indus BV przeciwko Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam
  5. Wyroki TSUE: z 22.03.2018 r., C-327/16 i C-421/16, Marc Jacob przeciwko Ministre des Finances et des Comptes publics oraz Ministre des Finances et des Comptes publics przeciwko Marc Lassus
  6. Interpretacje indywidualne Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej: z 17.04.2020 r., 0114-KDIP3-1.4011.32.2020.2.MG; z 10.02.2020 r., 0115-KDIT1.4011.94.2019.2.KK. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 28.07.2016 r., IBPB-2–2/4511–482/16/HS;
  7. Wyrok WSA w Bydgoszczy z 5.02.2020 r., I SA/Bd 783/19, LEX nr 2925823.
  8. Wyrok TSUE C0902

TRANSKRYPCJA

Michał Wilk: Dzień dobry Wojtku.

Wojciech Niedźwiedzki: Dzień dobry Michale, dzień dobry Państwu, Dzień Dobry Podatki, kontynuując tradycję za prof. Nykielem i prof. Filipczyk.

MW: Dzień Dobry Podatki, a dzisiaj w szczególności mówimy dzień dobry jednemu podatkowi, podatkowi od wyjścia tzw. exit tax i powiedz na początku, czym jest ten podatek? Czy w ogóle można mówić tutaj – z punktu widzenia konstrukcyjnego – o jakimś odrębnym podatku?

WN: Konstrukcyjnie zaczynają się schody od samego początku, to znaczy próbujemy dokonać wykładni z samej nazwy tego podatku. Podatek od dochodów z niezrealizowanych zysków, tutaj mój Profesor, który mnie uczył podatków powiedziałby, że coś jest nie tak z tą konstrukcją, bo skoro podatek dochodowy, a przecież to jest w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych i od osób prawnych, to od osiągniętego dochodu, a jaki tutaj osiągnięty dochód w momencie, w którym zysk nie został zrealizowany. Zaczynają się schody na samym początku, a później jest wiele, wiele, wiele jeszcze innych wątków, które pewnie sobie dzisiaj omówimy.

MW: Jasne, czyli pierwsza rzecz jest taka, że jest to tak naprawdę element podatku dochodowego, czy też szerzej mówiąc element systemu podatków dochodowych, bo regulacje, zgodzisz się z tym, znajdują się zarówno w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych, jak i w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych, czyli nie jest to odrębny podatek i nie można mówić, że mamy w Polsce podatek dochodowy. W Polsce mamy VAT, akcyzę, PCC i podatek od wyjścia, w systemie klasyfikacji podatków tego w ten sposób nie ujmiemy. Natomiast posłużyłeś się też od razu nazwą oficjalną, jeśli tak możemy powiedzieć, podatek od niezrealizowanych zysków, od tych hipotetycznych zysków, co miałoby z jednej strony pokazywać istotę o co tutaj chodzi.

Na pewno zaraz powiesz o tym szerzej, ale z drugiej strony właśnie pytanie, co z tą konstrukcją tego elementu, obszaru podatków dochodowych? Jak rozumiem do tego nawiązywałeś, że jeżeli mamy podatek dochodowy, czyli podatek od dochodu, od jakiegoś przysporzenia, to co w sytuacji, w której mamy podatek od niezrealizowanych zysków? Oczywiście nie powiemy od niezrealizowanych dochodów, ale gdzieś tam może to rezonować. 

Ja się w ogóle zastanawiam, jeżeli już zacząłeś od tego wątku, bo to jest chyba tak, że tym podatkiem ustawodawca chce opodatkować tak zwane ciche rezerwy. Sytuacje, w których ja mam jakiś majątek, ten majątek ma jakieś koszty podatkowe, tak to nazwijmy, np. wartość nabycia akcji, czy objęcia akcji, te moje aktywa, ich wartość rośnie albo spada, ale załóżmy, że rośnie i generalnie w Polsce jest tak, że te ciche rezerwy nie są opodatkowane. Jest potrzebne jakieś zdarzenie podatkowe, z którym ustawa wiąże konsekwencje podatkowe np. sprzedaż, wniesienie do spółki, czy jakaś zamiana, jakaś inna czynność prawna, czy zdarzenie podatkowe, żeby te ciche rezerwy były opodatkowane. Tu, jak rozumiem, ten nasz exit tax, czyli podatek od niezrealizowanych zysków, wchodzi właśnie w pewnym momencie, z pewnym zdarzeniem wiąże powstanie obowiązku podatkowego, mimo, że nie ma żadnego wymienionego przysporzenia majątkowego. Podatnik nie staje się w wyniku tych zdarzeń, o których za chwilę na pewno powiemy, bogatszy, zamożniejszy.

Z drugiej strony, nie można zaprzeczyć, że on się staje bogatszy każdego dnia, bo wartość tych aktywów rośnie. Tylko, że te ciche rezerwy, czyli ten przyrost majątku nie jest w żaden sposób opodatkowany. Może tak się da to jakoś pożenić. Co o tym myślisz?

WN: Ja myślę, że poruszyłeś tak wiele wątków i każdy jest zasadny, pewnie do każdego wrócimy. Generalnie już sama ta nazwa, jeszcze nawet nie tyle podatek od niezrealizowanych zysków, ale od dochodów z niezrealizowanych zysków. Może tak tytułem wstępu, rzeczywiście od 2019 roku mamy w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych i od osób prawnych, nowe rozdziały nowe podatki. Konstrukcyjnie widać, że to jest podatek dochodowy, bo ewidentnie w tych ustawach, to oczywiście jest pokłosie całego overview BEBSów, dyrektywy ATA i tak dalej. To też jest pewnie istotne, ale bardzo ważne jest też to, że tutaj chciałbym ewidentnie rozróżnić podatek dochodowy od osób fizycznych i od osób prawnych, bo oczywiście w podatku dochodowym od osób prawnych można powiedzieć, że to jest bardzo ładna kalka dyrektywy ATA. Naprawdę w dużej mierze jest to po prostu przyklejona dyrektywa.

MW: Przepraszam, dodajmy może, że myśmy sami nie wymyślili sobie tego podatku.

WN: Nie, nie wymyśliliśmy. Ta cała zabawa się zaczyna później tzn. jak dalej poszedł polski ustawodawca tak naprawdę, bo te wszystkie takie ciekawe smaczki podatkowe z podatków międzynarodowych, czyli przepisu o raportowaniu schematów podatkowych, przepisy dotyczące kosztów finansowania dłużnego, to konstrukcyjnie właśnie gdzieś tam wynika z przepisów prawa międzynarodowego, z BEBSów, z dyrektywy ATA, czy też z dyrektywy DAC6, ale cała zabawa u nas w Polsce polega na tym, że wszyscy się zastanawiają, jak teraz podejdzie do tego polski ustawodawca. Tutaj też poszedł dalej, ponieważ dyrektywa ATA ukierunkowana jest na podatek dochodowy od osób prawnych.

To oczywiście jest konsekwencją BEBSów i rzeczywiście chodzi o osoby prawne.

MW: Tak, o złe korporacje, które unikają opodatkowania.

WN: Tak, erozja bazy podstawy opodatkowania, unikanie opodatkowania itd. Natomiast, tutaj zabawa zaczyna się w związku z tym, że te przepisy weszły też do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Co więcej, zostały one jeszcze troszkę, powiedziałbym, rozszerzone, pomimo tego, że mamy kwotę wolną, o której za chwilkę powiemy. To trzeba jasno rozgraniczyć to, że ten nasz dzisiejszy exit tax w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych, nie stanowi implementacji dyrektywy ATA, tu musimy sobie postawić pierwszą tezę. Ta teza będzie też istotna w kontekście wyroku w WSA w Bydgoszczy, o którym pewnie też sobie powiemy, ale to nie jest implementacja dyrektywy ATA. Dyrektywa ATA skupia się na osobach prawnych. My poszliśmy krok dalej i odnieśliśmy to też do osób fizycznych, ten podatek od dochodów z niezrealizowanych zysków generalnie materializuje się w dwóch sytuacjach.

Pierwsza sytuacja jest taka, w której dochodzi do przeniesienia składnika majątku poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Oczywiście, tutaj kluczowe jest to, że w wyniku tego przeniesienia Polska traci w całości lub w części prawo do opodatkowania dochodów ze zbycia tego składnika majątku. Przy czym, przenoszony składnik majątku pozostaje własnością tego samego podatnika. To jest też ważne, to jest pierwsza sytuacja.

MW: Czyli powiedzmy, idea tego rodzaju, że mielibyśmy prawo do opodatkowania zbycia udziałów akcji. Na pewno za chwilę powiesz o paru przykładach, gdyby te składniki majątku zostały w Polsce, ale ponieważ je wyprowadzamy, to tracimy szanse na ich opodatkowanie i dlatego te wartości za tym stoją, dlatego opodatkowujemy je teraz.

WN: Dokładnie, bo w związku z Modelową Konwencją, która jest szkieletem każdej, że tak powiem, kręgosłupem każdej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w przeważającej części te aktywa w postaci akcji udziałów, one kolokwialnie mówiąc, pójdą za podatnikiem. Podatnik zmienia rezydencję podatkową, to automatycznie, nie mówię, że zawsze, bo oczywiście są wyjątki, klauzula nieruchomościowa itd., ale w przeważającej części one pójdą za podatnikiem, to znaczy podatnik wyprowadza się z Polski do Francji, sprzedaje później akcje, bądź też udziały polskiej spółki z o.o. nie będącej spółką nieruchomością to ta sprzedaż, w związku z konwencją, powinna być potraktowana we Francji. W związku z czym, Polska traci prawo do opodatkowania dochodu ze zbycia tych aktywów. To jest pierwsza sytuacja.

Druga sytuacja, w której exit tax się materializuje, to sytuacja, w której dochodzi do zmiany rezydencji podatkowej. To jest już troszeczkę szersze, bo nie wystarczy przenieść majątku, czy też składnika majątku, poza Polskę, ale generalnie podatnik zmienia rezydencję podatkową przez to, to wszystko co jest z nim związane, że tak powiem na potrzeby podatków, idzie znowu za nim do innego kraju. W związku z tym znowu Polska traci w całości lub w części prawo do opodatkowania dochodów ze zbycia składnika majątku.

To jest generalnie clou exit taxu. Mamy 19% stawkę podatku, która jest tożsama z podatkiem od zysków kapitałowych w Polsce, przy czym, tutaj taka ciekawostka, w podatku dochodowym od osób fizycznych mamy jeszcze drugą stawkę, która wynosi 3% podstawy opodatkowania i ona znajduje zastosowanie w sytuacji, w której nie ustala się wartości podatkowej składnika majątku, czyli np. sytuacji, w której sprzedaż danego składnika majątku byłaby opodatkowana na zasadach ryczałtowych. Moim zdaniem, to jest jeszcze studnia bez dna i to jest na pewno pole do wielu, wielu, wielu sporów, bo nie ukrywajmy 19% a 3% to bardzo korzystna różnica.

MW: Tak, to od razu nasuwa mi się pytanie, co, jeżeli ja nie ująłem w kosztach uzyskania przychodów jakiegoś składnika majątku celowo albo go ująłem, a potem go od ująłem i nie traktuję go np. jako środek trwały, albo po prostu poprzez jakąś korektę deklaracji podatkowej go usuwam. To wtedy pytanie, czy mam te 3%, bo to może być zdecydowanie korzystniejsze.

WN: Tak, tu będzie się dyskusja rozstrzygać o to, czy nie ustala się wartości podatkowej, bo nie można, czy nie trzeba. Powinno się, czy może nie robi się tego, bo to jest korzystne? Wydaje mi się, że jednak powinno się to rozumieć jako, nie ustala się, bo nie można ustalić, bo pewne sprzedaże są opodatkowane na zasadach ryczałtowych. To jest clou. Trzeba powiedzieć jasno, że koncepcja, idea wprowadzenia tego podatku jest słuszna. Tak, jak słuszne jest ta cała implementacja BEBSów, od instrumentów hybrydowych, po raportowanie schematów podatkowych, po koszty finansowania dłużnego itd.

Koncepcja jest słuszna. Wszyscy walczą, przede wszystkim Unia Europejska, z unikaniem opodatkowania i koncepcja jest słuszna. Natomiast historycznie, skąd w ogóle się wzięła idea tego podatku, to najdalej jak znalazłem informację, to jest w ogóle Republika Weimarska, a to tak tytułem dygresji, Republika Weimarska i tzw. Reichsfluchtsteuer, podatek od ucieczki z Rzeszy. Tu już można znaleźć pewnego rodzaju analogie, oczywiście nieciekawe czasy, NSDAP itd., ale gdzieś tam było nawet głośno, były też książki, w których opisywano, jak Żydzi stracili 80% majątku właśnie przez ten podatek.

Wydaje mi się, że jakby go porównać, to jest wiele cech tych samych, ale teraz niestety mówimy o tym szerzej. Szerzej, co nie znaczy, że nie za szeroko, to pewnie też sobie o tym powiemy, bo to jest też kwestia wyłapania tej granicy. Co jeszcze ciekawe, w przypadku osób fizycznych mamy też przepisy, które mówią nam o składnikach majątku nie związanych z działalnością gospodarczą. Tutaj, moim zdaniem, jest też problem wynikający z definicji legalnych, bo definicja legalna składników majątku wiąże się ze składnikami majątku związanymi z działalnością gospodarczą, więc wprowadzenie przepisu, dokładnie artykuł 30 d-a, ustęp 3, który mówi, że składnikiem majątku nie związanym z działalnością gospodarczą np. ogół praw i obowiązków w spółce osobowej i od razu ustawodawca definiuje to wprowadzając, de facto, definicję legalną jako majątek osobisty. Widziałem już wiele sporów interpretacyjnych pomiędzy właśnie tym, że jak można w jednym przepisie dojść do wniosku, że to są dwie definicje legalne i zrobić z niej jedną jakąś taką pokrętną.

Oczywiście, też mamy wiele sytuacji w których musimy przeanalizować zagraniczny zakład podatkowy, bo jak wiemy zagraniczny zakład podatkowy jest takim linkiem, pomimo przeniesienia się np. zmiany rezydencji podatkowej przez polskiego podatnika np. do Austrii, podczas gdy ten podatnik ma udziały w tzw. spółce nieruchomościowej w Polsce, czy też spółce osobowej np. spółce jawnej, to to będzie jego link z Polską. Dlatego też, ten zakład będzie dalej podstawą do tego, żeby Polska opodatkowała, w razie czego, jakiś dowód, przez co nie powstanie obowiązek w zakresie exit taxu. Istotne jest też ustalenie tego dnia przeniesienia składnika majątku, czy też dnia zmiany rezydencji podatkowej, bo przecież jak wiemy, sporów na tle tzw. łamanej rezydencji podatkowej jest wiele.

Wydaje mi się, obserwując praktykę, że bardzo często podatnicy chcą budować sobie takie „story”. Oczywiście, też zgodnie z prawdą, ale żeby to było taki klarowny dzień, np. pierwszego stycznia 2021, czy 2022 roku, po to, żeby uniknąć dyskusji na temat tej tzw. złamanej rezydencji podatkowej. W stosunku do osób fizycznych jeszcze jest ciekawy wątek tej kwoty wolnej, bo w podatku dochodowym od osób prawnych niezależnie od tego czy ten składnik majątku, który przenieśliśmy za granicę i w wyniku, którego Polska straciła prawo do jego opodatkowania, to nieważne, czy jest warty 100 zł, czy 100 mln zł. Exit tax może się zmaterializować. W przypadku osób fizycznych mamy tzw. kwotę wolną, która wynosi 4 mln zł.

MW: Jest to 4 mln zł odnoszące się do jednego składnika majątku, do sumy składników majątku?

WN: Do sumy.

MW: Do sumy w ramach jakiegoś okresu, bo od razu rodzi się takie pytanie?

WN: To zależy, czy my wpadamy w tę pierwszą przesłankę przeniesienia składników majątków, to wtedy ustalamy, jaka jest wartość tych przenoszonych składników majątku, albo jeżeli druga sytuacja, zmiany rezydencji podatkowej, to patrzymy na całokształt. Co idzie za tobą drogi podatniku i czy to co za tobą poszło, co do czego Polska straciła prawo do opodatkowania, jest wyższe, bądź niższe niż 4 mln zł.

MW: Przy rezydencji to jest jasne. Wrócę jeszcze do tego, ale przy przenoszonych składnikach majątku można sobie wyobrazić, że w jednym miesiącu przenoszę jedne akcje, w jednej spółce, a w drugim miesiącu w drugiej.

WN: Tak, dlatego powinniśmy każdorazowo patrzeć na to odrębnie. Dopiero, gdy zbliżamy się i dojdziemy do tego progu 4 mln zł, to, w mojej ocenie, dopiero każda następna czynność, każde następne przeniesienie w wyniku, którego Polska straci prawo do opodatkowania, będzie podlegało pod ten exit tax. Oczywiście, tu jest kwestia prawidłowej wyceny tego, bo tu mamy odniesienie się do przepisów o cenach transferowych, też uprawnienie dla organów podatkowych do szacowania wartości, w sytuacji, w której jest rynkowa itd. To wszystko tutaj też znajduje zastosowanie.

MW: Zastanawiam się, być może takim okresem będzie miesiąc, tak myślę. Czytam tutaj artykuł 30 d-a ustęp 14.

WN: Tak, to też nie bez kozery deklaracja exit taxowa, czyli PIT NZ bądź też CIT NZ odnosi się właśnie do miesiąca. To też jest ciekawe.

MW: Może to jest rozwiązanie.

WN: Może to jest rozwiązanie i rzeczywiście, w sytuacji przeniesienia składnika majątku, bądź też zmiany rezydencji podatkowej, trzeba złożyć deklarację podatkową, właśnie tą związaną z exit taxem do 7 dnia następnego miesiąca, po miesiącu, w którym, oczywiście, doszło do tego konkretnego zdarzenia. Przy czym, tutaj już od razu warto zasygnalizować, że zgodnie z ustawą w tym samym terminie powinien zostać uregulowany podatek z tego tytułu. Natomiast, mamy rozporządzenie ministra finansów, które odradza termin zapłaty podatku, tego właśnie exit tax, albo do dnia sprzedaży danego składnika majątku, który jest oczywiście objęty tym exit tax, z którego exit tax, de facto, wynika, albo do pierwszego grudnia 2021 roku.

Konstrukcja, w ogóle pomysł na to rozporządzenie dla mnie jest osobiście bardzo ciekawy, bo pojawiło się to rozporządzenie chwilkę po tym, jak się zrobiło głośno na temat sporu w sprawie exit taxu pomiędzy Niemcami a Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Też będę chciał do tego nawiązać odnośnie do tego, czy ten podatek powinien być płacony już w momencie wyjścia, czy on powinien być troszeczkę jakby w zawieszeniu do momentu sprzedaży. Wtedy, rzeczywiście pojawiło się rozporządzenie i teraz podatnicy nie muszą płacić podatku tak długo, jak nie sprzedadzą tego składnika, chyba że będzie 1 grudnia.

Pytanie, co dalej, co w 2022 roku?

MW: Dzisiaj mamy informację o odroczeniu podatku u źródła, a za chwilę możemy odraczać kolejne terminy.

WN: Dokładnie tak, dzisiaj świeża informacja, więc wydaje mi się, że nawet 30 listopada może przyjść rozporządzenie. Myślę, że już jesteśmy wszyscy na to przygotowani. Oczywiście, też jest kilka wyłączeń, kiedy ten exit tax, pomimo spełnienia przesłanek, nie będzie miał zastosowania. To jest np. sytuacja, w której czasowo są przenoszone składniki za granicę, czy też w wyniku zarządzania płynnością przedsiębiorstw, czy też w związku z zabezpieczeniem wierzytelności z umowami przywłaszczenia itd.

Katalog jest raczej mało popularny, ale też warto o nim wskazać. I ostatnia ciekawostka odnośnie do osób fizycznych to to, że należy badać rezydencję podatkową danego podatnika w Polsce, osoby fizycznej, w kontekście pięciu lat, biorąc, pod uwagę jego ostatni dziesięcioletni okres przebywania na terytorium Polski. To znaczy musi być 5 lat rezydentem Polski w ostatnich 10 latach. To też ciekawe. Czyli, to po 4 latach na rok przeprowadzam się do Austrii, potem wracam na kolejne 4 lata i już. To trochę już pytanie o nadużywanie i tak dalej.

Przepisy tak właśnie wyglądają.

MW: To chciałbym, żebyśmy wrócili do tych dwóch obszarów zdarzeń, grup zdarzeń podatkowych, które skutkują, czy mogą skutkować powstaniem obowiązku zapłaty podatku. Pierwsza to przeniesienie składnika majątku, druga to rezydencja podatkowa. Jakbyś mógł podać kilka przykładów takich czynności. Może zacznijmy od zbycia, czy przeniesienia składnika majątku, które najprawdopodobniej skutkowałoby obowiązkiem zapłaty podatku oraz takie, które już by nie skutkowały. Już to gdzieś zaznaczałeś, dotykałeś tych przykładów delikatnie, ale jak byśmy teraz jednoznacznie mogli pokazać jakie działania, które być może podatnicy, być może nasi słuchacze planują, mogą potencjalnie być dotknięte takim podatkiem?

WN: Jasne, ostatnio miałem styczność z taką ciekawą sytuacją, w której dochodzi do wyprowadzki poza granice Polski żony wraz z dziećmi. Żona z mężem prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki jawnej, przy czym żona z dziećmi zdecydowała się na emigrację do Francji, ale mąż został w Polsce. Ten biznes dalej jakoś prowadzili, lecz będzie on raczej przeniesiony do Francji. Natomiast, ta osoba, ten mąż, w tym naszym przykładzie, ma też akcje giełdowe dość dużej spółki giełdowej o znacznej wartości. Można by u niego rozgraniczyć to na działalność gospodarczą prowadzoną razem z żoną i te akcje, które posiada.

Organy podatkowe zaczęły wypytywać o to, czy czasem nie jest tak, że jego centrum interesów osobistych, gospodarczych itd., nie poszło, że tak powiem, razem z żoną i z dziećmi. Po pierwsze, żona i dzieci byli dla niego tą najważniejszą rodziną, bo akurat w tej sytuacji podatnik, ten mąż nie miał żadnej innej rodziny. Po drugie, ten drugi biznes, który prowadził z żoną też poszedł razem z żoną do Francji, a to że Cię drogi podatniku trzyma tutaj posiadanie tych akcji, bądź też coś innego, co może nie ma związku z rezydencją podatkową, to już trochę nas nie interesuje.

Naszym zdaniem jest duże ryzyko, że twoja rezydencja została zmieniona. Przez co, jeżeli ty byś dzisiaj chciał sprzedać te akcje w polskim podmiocie, to organy podatkowe we Francji mogłyby uznać, że ty powinieneś się tam opodatkować, bo one poszły za tobą razem swoją rezydencję podatkową. To jest przykład nieświadomego wejścia w exit tax, tzn. tego, że takie sytuacje należy też weryfikować, bo to też nie jest jednoznaczne. Oczywiście, zmiana rezydencji podatkowej jest o tyle prostsza, że wtedy musimy zbadać te składniki majątku, które posiadamy, bo pomimo tego, że mamy w artykule 30 d-a, ustęp 3, katalog, który wskazuje nam, że np. ogół praw i obowiązków, pochodne instrumenty finansowe, akcje, udziały, to jest ten składnik majątku tzw. majątek osobisty, który należy zweryfikować pod kątem exit tax.

Ale co np. z programami motywacyjnym? Z tak zwanymi akcjami, które są zabezpieczone na potrzeby programów motywacyjnych. Tu jest moim zdaniem spór. To należy zdecydowanie rozważyć, czy to może podlegać pod exit tax czy nie?

Jeszcze inna ciekawa sytuacja, też z życia wzięta, w której podatnik był właścicielem de facto polskiej spółki, bardzo, bardzo rentownej i bardzo wysoko wycenianej.

Ta spółka była w 100% zależna od spółki z Wielkiej Brytanii. Ten podatnik w Polsce przechodził na emeryturę, nie chciał aktywnie pracować, ale od wielu, wielu lat szukał kupca na swoją spółkę, bo wiedział, że jest ona rentowna. Wiedział, że może ją dość dobrze sprzedać i nie mógł niestety znaleźć tego kupca, covid, nie covid itd. Po czym zdał sobie sprawę, że z jednej strony spółka komandytowa, z innej strony inne kwestie mu się w Polsce nie spodobały. Wyprowadził się za granicę do Hiszpanii. Wyprowadził się znowu. Po rozmowach doszedł do wniosku, że nie ma co się bawić w łamaną rezydencję podatkową.

Ja znajdę dokumenty potwierdzające, że 31 grudnia 2020 roku wyprowadziłem się z Polski, wymeldowałem się, zabrałem rodzinę, zabrałem żonę, dzieci, wyprowadziliśmy się zupełnie z Polski. Zamieszkaliśmy w Hiszpanii, tam mamy dom. Tam się zameldowaliśmy, dzieci tam poszły do szkoły. Książkowy przykład zmiany rezydencji podatkowej, jeszcze w ogóle z dniem 1 stycznia 2021. Słusznie zdał sobie sprawę, że tutaj jest exit tax, bo gdyby był polskim rezydentem podatkowym, sprzedałby te udziały w spółce w UK, będącej 100% udziałowcem spółki w Polsce, to ta spółka oczywiście nie była spółką nieruchomościową, nie zachodziły inne wyjątki, to Polska by skorzystała. Polska miałaby prawo do opodatkowania tej transakcji, a w wyniku jego zmiany rezydencji podatkowej to Hiszpania teraz będzie miała prawo do opodatkowania tej sprzedaży.

Wyliczył i zapłacił exit tax w niemałej wysokości. To znaczy, zastanawiał się nad zapłatą exit taxu, bo tam doszła później kwestia tego rozporządzenia, ale nagle w lutym pojawił się potencjalny nabywca, który powiedział: powiedz mi, ile ta spółka kosztuje, ja ją kupię, bo mi się ona podoba. Naprawdę doszło do bardzo szybkiej sprzedaży, za bardzo dużą kwotę, podczas, gdy exit tax został w Polsce zapłacony, bo w momencie zmiany rezydencji podatkowej te dochody były niezrealizowane. Był dochód z niezrealizowanych zysków i exit tax był należny, to czy trzeba było zapłacić to jest kwestia wtórna. Powstał obowiązek w zakresie exit taxu, który został zapłacony w miesiącu następującym, po miesiącu, w którym doszło do sprzedaży, po czym doszło do opodatkowania sprzedaży w Hiszpanii. Na dzisiaj proste pytanie, podatnik do swojego doradcy: dlaczego zapłaciłem 2 razy podatek? W Hiszpanii konstrukcyjnie było podobnie. Podobnie się liczyło wartość rynkową, czyli tyle ile jest spółka warta, minus wartość podatkowa, czyli koszty uzyskania przychodu itd. Różnica w kwocie była naprawdę niewielka. Podatnik mówi: ale przepraszam, ja zapłaciłem dwa razy od tego samego podatek.

I tu się zaczynają właśnie schody, tzn. ta sytuacja pokazuje defekt, pokazuje mówiąc szczerze ułomności polskich przepisów, które sprowadzają się do opodatkowania niezrealizowanych hipotetycznych zysków, bez uwzględnienia tego, że przecież za chwilę ta wartość spółki może stracić. Ta spółka może stracić na wartości. Może podatnik wyjść na stratę w związku ze sprzedażą. To w ogóle tego nie uwzględni, jedyną taką możliwością uwzględnienia tego jest, gdy ten podatnik wróci z powrotem do Polski, to tam jest ten okres pięcioletni, może się starać o zwrot. No, ale nie ma w ogóle przepisów, które mówią co w sytuacji, w której doszło do straty, co w sytuacji, w której doszło do sprzedaży td.?

Dlatego tutaj powinniśmy pójść zdecydowanie za innymi krajami takimi jak np. Francja, które odnoszą się do odroczenia zapłaty tego podatku. To znaczy na wyjściu, że tak powiem, nie płacimy tego podatku, ale wszyscy o nim pamiętają. Pani w urzędzie powiesi sobie karteczkę nad swoim komputerem, że jest taki i taki podatnik, i należy o nim pamiętać. To jest moim zdaniem fair, a co w kwestii fair, to pewnie jeszcze powiemy w kontekście prawa Unii Europejskiej.

MW: Na marginesie, chciałem zapytać jeszcze o coś innego, ale dopytam o tę Francję. Odroczenie do momentu realizacji zysków, czyli do momentu np. sprzedaży tych akcji?

WN: Tak, do momentu sprzedaży i wtedy musimy się zastanowić.

MW: W jakimś terminie? Co, jeżeli ja ich nie sprzedam, to wtedy nie płacę podatku?

WN: Nie wiem, czy jest w oparciu o wewnętrzne przepisy francuskie jakiś termin, ale akurat w tej sytuacji doszło chyba półtora roku później do sprzedaży i powinno być tak, że należy jakoś te wartości do siebie odnieść. Ile one były warte, ile ta transakcja była warta na wyjściu, a ile rzeczywiście podatnik za nią uzyskał. Wtedy, unikamy też, może unikamy to jest złe słowo w tym kontekście, w ogóle w naszej rozmowie, ale jakby pomijamy kwestie ryzyka z punktu widzenia już budżetu państwa, ryzyka podatnika do podwójnego opodatkowania, znaczy tego, że podatnik mógłby wystąpić o stwierdzenie nadpłaty. To już jest kwestia wtórna w którym państwie itd., może jakaś procedura dwupaństwowa, ale to jest przykład podwójnego opodatkowania tego samego dochodu.

Intencją exit taxu było to, żeby nie można było przenieść do innej rezydencji, w której np. byłoby to korzystniejsze, nie byłoby opodatkowania i tak dalej, i tak dalej, nie może prowadzić do tego, że płacimy podatek dwa razy od tego samego, bo to jest podwójne opodatkowanie, kwestia konwencji modelowej itd.

MW: Jasne. Być może jeszcze do tego wątku wrócimy, ale ja chciałbym, z uporem maniaka, wrócić do kwestii przeniesienia tych składników majątku, bo podałeś parę przykładów, bardzo ciekawych przypadków na zmianę rezydencji podatkowej, kiedy ja mogę w praktyce wpaść w opodatkowanie exit tax, mimo, że nie zmieniam rezydencji podatkowej?

WN: Tak, to jest właśnie ten pierwszy punkt. Przeniesienie składnika majątku poza terytorium Polski, w wyniku którego Polska traci w całości lub części prawo do opodatkowania. Na przykład wniesienie do zagranicznej spółki osobowej jakiegoś aktywa, które zgodnie z przepisami, zarówno wewnętrznymi, ale też oczywiście daną umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, nie będzie opodatkowane w Polsce, czyli w kraju, w którym osoba fizyczna wnosi to do jakiejś spółki, tylko to już jest majątek spółki, czyli majątek tego podatnika zagranicznego.

Wtedy, reguły kolizyjne, wynikające z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, nie pozwolą Polsce na opodatkowanie tego składnika. Oczywiście, nie zawsze i  to jest też kwestia tego, że bardzo często przeniesienie składnika majątku może się wiązać z zakładem podatkowym. To znowu nie ten przypadek, bo zakład podatkowy staje się linkiem i furtką dla opodatkowania tego przez polskiego fiskusa, ale przeniesienie składników majątku w postaci właśnie wniesienia go do jakiejś spółki zagranicznej, przez co właśnie UPO stoi na przeszkodzie Polsce do opodatkowania tego, to będzie taki przypadek.

MW: No raczej nie wniesie nieruchomości, bo one też będą powiązane z Polską.

WN: Z lokalizacją.

MW: Czyli, mówilibyśmy o czym? O udziałach, o akcjach, o jakichś instrumentach finansowych, może o wierzytelnościach?

WN: Zdecydowanie o certyfikatach uczestnictwa jednostek w funduszach, jak najbardziej.

MW: Czyli, w takich sytuacjach możemy, mimo braku zmiany rezydencji, powtórzmy. Siedzimy sobie w Polsce i może pojawić się exit tax, bo myślę, że część osób może kojarzyć exit tax osobowo.

WN: Pierwszy punkt jest bardziej przedmiotowy, drugi bardziej podmiotowy, ale warto, żeby to wyróżniało w naszej rozmowie, że to nie jest wyłącznie sytuacja, w której dochodzi do zmiany rezydencji podatkowej.

MW: To teraz chciałbym, żebyś w dwóch słowach odniósł się do aktualnego tematu, o którym wiele osób mówi. Nagrywany ten odcinek, może zdradźmy trochę jakie były kulisy. Myśmy się na niego umówili zanim zaistniała ta wielka konferencja prasowa, na której dowiedzieliśmy się jak teraz nasz system podatkowy będzie wyglądał i chyba nawet ani Ty, ani ja nie myśleliśmy o tym. Te zmiany gdzieś wcześniej były zapowiadane, ale nie umawialiśmy się na ten temat akurat pod tym kątem.

Wyszło to trochę przypadkowo, że pierwszy mój odcinek, który nagrywam właśnie po tych propozycjach, myślę tu o polskim ładzie tak zwanym, dotyczy właśnie exit tax. Jak widzimy, w Internecie liczba wyszukiwań fraz pod tytułem „firma w Czechach”, „spółka w Czechach”, eksplodowała po prostu i będę chciał o tym nagrać odrębny odcinek, w którym zastanowię się nad samą rezydencją podatkową, nawet nie tyle osób fizycznych, ale osób prawnych i spółek, bo myślę, że ten temat jest nie do końca doceniany, tak mi się wydaje, w kontekście miejsca faktycznego zarządu.

Jak już Ciebie mam, to popatrzmy na to z punktu widzenia exit tax, czyli co, jeżeli mamy takiego przedsiębiorcę, który się zastanawia teraz nad tym, może ograniczymy to do takich sytuacji, który jest zaniepokojony zmianami podatkowymi i zastanawia się nad tym, czy by się nie przenieść. Daje to w ogromny cudzysłów, ale mniej więcej wiemy o co chodzi, albo może nie wiemy, bo często zastanawiamy się nad taką, w cudzysłowie, ucieczką, a sami do końca nie wiemy, jak miałoby to wyglądać. Ale nad jakąś formą przeniesienia za granicę, czy swojej działalności, czy swojej spółki, czy może także siebie i to akurat byłoby najprostsze. To jakbyś odpowiedział na takie pytanie, czy w takich sytuacjach grozi mi właśnie exit tax? Z punktu widzenia tych właśnie zdarzeń podatkowych, o których mówiliśmy, tych przesłanek, które warunkują w ogóle uruchomienie tego podatku?

WN: Tak, to też jest ciekawe co powiedziałeś o tym Google Trends i hasłach wyszukiwanych „firma w Czechach”, po czym troszkę niżej była sonda, nie wiem, czy celowo, czy nie celowo zrobiona, ale czy wiesz, że wycieczka do Pragi i rejestracja firmy nie oznacza od razu, że jesteś rezydentem podatkowym Czech? Wydaje mi się, że o tym będzie twój odcinek, między innymi. Natomiast, to co powiedziałeś, trochę przypadkowo, ale wydaje mi się, że exit tax nabierze popularności w związku z, też pośrednio z Nowym Ładem, z Polskim Ładem, bo podatnicy, którzy rzeczywiście zaczną interesować się, czy też już przygotowywać do szumnie nazywanej wyprowadzki z Polski, w mojej ocenie powinni sobie zrobić takiego Excela, taką listę. No dobra, to ja się wyprowadzam z Polski i co ja mam? Czy ja mam rodzinę, która może z punktu widzenia exit taxu nie jest ważna, bo tak naprawdę ona jest ważna z punktu widzenia rezydencji podatkowej, a nie tego co podlega pod exit tax. Natomiast, ci podatnicy powinni zrobić takiego Excela, zrobić listę co ja mam. Wylistować składniki majątku, żeby sprawdzić i zrobić sobie hipotetyczny test, czy jeżeli ja sprzedam ten konkretny składnik majątku już po przeprowadzce, to gdzie to będzie opodatkowane?

Niech doradca podpowie, gdzie to będzie opodatkowane. Jeżeli dojdziemy do wniosku, że już w naszym nowym domu gdzieś zagranicą, to mamy problem i w zdecydowanej większości przypadków będzie to się wiązało z exit taxem. Tutaj właśnie, moim zdaniem, to jest dobry moment, żeby w ogóle troszeczkę głośniej i więcej mówić o exit taxie. Stąd też moja propozycja do Ciebie właśnie, na samym początku, bo pomimo tego, że od 2019 roku obowiązują te przepisy, to ja mam takie poczucie, obserwując praktykę, że w 2019 roku jeszcze podatnicy robili przygotowania, bądź też analizy, gdzie można się wynieść, jak to wygląda i tak dalej.

Znowu unikając tych sporów na tle łamanej rezydencji podatkowej, przykładowo przenieśli się już od dnia 1 stycznia 2020 roku, przez co do końca kwietnia 2021 roku nie złożyli swojej pierwszej deklaracji PIT w Polsce i dopiero od 20 dni polski fiskus widzi, że ten podatnik co roku składał takie ładne PITy, wpłacał ładną kwotę do urzędu, a teraz coś u niego cicho. Może warto zapytać co z nim jest? Teraz pójdzie pytanie, a potem pójdzie odpowiedź, że została zmieniona rezydencja podatkowa i moim zdaniem teraz może się zabawa zacząć.

Ten Polski Ład będzie takim akceleratorem, bo pewnie będzie jakiś procent, jakiś odsetek osób w Polsce, którzy skutecznie zmienią rezydencję podatkową, że nie zarejestrują firmę zagranicą, ale skutecznie zmienią rezydencję podatkową. Tutaj trzeba mieć na uwadze dwie rzeczy. Pierwsza, o której powiedziałem, czyli to wylistowanie składników majątku, tego co ja mam i co zdarzy się w sytuacji, w której ja to sprzedam będąc rezydentem podatkowym w innym kraju. Ale druga kwestia to jest taka, czy czasem nie można zrobić tak, że jak ten składnik majątku komuś daruje, przekażę, w jakikolwiek sposób pozbędą się go tak, żeby nie wpaść pod exit tax.

MW: Co wtedy?

WN: Wtedy powinien się pojawić wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, na który nie ukrywam bardzo mocno czekam, bo pojawiły się 3 wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy odnośnie darowizny. Darowizny, nie wiem czy tam podatnik mocno akcentował, że to jest po prostu nieodpłatne przekazanie członkowi rodziny składnika majątku.

MW: Rozumiem postępowania interpretacyjne.

WN: Postępowanie interpretacyjne, nie wymiarowe. Chociaż jak obserwuję tutaj podatników, to wydaje mi się, że nie tylko exit taxie, ale coraz częściej podatnicy chcą iść do sądu. Jeżeli się decydują na batalię sądową, to w postępowaniu interpretacyjnym i to abstrahując od skutków takich odpowiedzialności, podatku itd., to bardziej tak naprawdę zwracają uwagę na wbrew pozorom opłatę za wpis. Bo jeżeli exit tax jest duży w postępowaniu nadpłatowym, wpis od skargi jest stosunkowy itd. Ja czekam, bo wyroki WSA w Bydgoszczy były niespójne. W dużym skrócie mówiąc, w jednym wyroku sąd uznał, że darowizna podlega pod exit tax, w drugim, że nie podlega pod exit tax. Bardziej chciałbym się skupić na tym drugim wyroku, na który naprawdę czekam na orzeczenie kasacyjne Naczelnego Sądu Administracyjnego, bo zgadzam się w 100% z profesorem Adamem Zalasińskim, który dość mocno wyargumentował, wylicytował tutaj błędy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, w związku z tym, że wiele razy w roku sąd stwierdza, że exit tax w stosunku do osób fizycznych jest niezgodny z dyrektywą. Nie może stanowić implementacji dyrektywy.

Dodatkowo darowizna podlega pod ustawę o spadkach i darowiznach, a nie pod ustawą PIT, przez to w ogóle drogi podatniku, podatniczko, bo tu była kobieta, która chciała darować na członka rodziny będącego nie rezydentem w Polsce udziały w polskiej spółce. Możesz to robić sobie spokojnie bez exit taxu. Tutaj moim zdaniem wchodzimy w ogromną studnię wielowątkową. Pierwszy wątek jest taki, że to co sobie powiedzieliśmy na początku. Exit tax w stosunku do osób fizycznych nie stanowi implementacji dyrektywy ATA. Stanowi coś zupełnie odrębnego. To jest taka sama dyskusja jak z tym, czy przepisy o raportowaniu schematów krajowych są zgodne z dyrektywą DAC6 czy nie?

Oczywiście to jest w ogóle indyferentne, w ogóle nie powinniśmy się nad tym zastanawiać, bo to jest poza dyrektywą. To, że dyrektywa nakazuje wprowadzić MDRy, możemy, to że polski ustawodawca je sobie totalnie rozszerzy, to już jest polskich podatników problem. Nie powinniśmy tego w ogóle rozpatrywać pod kątem dyrektywy. Tak samo było z kosztami finansowania dłużnego tzn. to czy w związku z dyrektywą ATA mamy limit, ten artykuł 15c kosztów finansowania dłużnego, to przy okazji polski ustawodawca wprowadził limit 15e na usługi niematerialne.

Znowu to nie jest nic niezgodnego z dyrektywą, bo dyrektywa w ogóle w tym kierunku nie idzie.

MW: Zgadzam się, na marginesie, to ja zawsze uważałem, że jeżeli mamy zastrzeżenia do przepisów o schematach podatkowych, ale myślę, że exit tax również można byłoby powielić te argumentacje, to absolutnie nie możemy mówić o sprzeczności z dyrektywą, ale nie przeszkadza to, żeby mówić o sprzeczności z prawem unijnym pierwotnym, czy to z swobodami, czy to z zasadą proporcjonalności na przykład.

WN: Dokładnie, te dwie rzeczy moim zdaniem to jest wspólny mianownik zarówno exit taxu, jak i MDRów, czyli to co powiedziałeś prawo pierwotne, Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej i TUE, ale też zasada proporcjonalności, bo to jest tak naprawdę clue. Jeżeli dojdziemy do wniosku, że nie analizujemy exit taxu w stosunku do osób fizycznych w kontekście dyrektywy, to jeszcze to co powiedziałeś mamy prawo Unii Europejskiej.

MW: Właśnie, to jaka jest tutaj twoja ocena? Jaki wzorzec w ogóle kontroli zgodności z prawem unijnym byś przyjął? Co potencjalnie mogą te przepisy polskie w zakresie osób fizycznych, jak rozumiem Twoją wypowiedź, naruszać?

WN: Tutaj mamy dwa etapy. Pierwszy etap jest taki i tutaj naprawdę śledziłem orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bo to też jest mi bliskie w kontekście MDRów, moim zdaniem właśnie to jest podobne. Po pierwsze trzeba sprawdzić, czy sposób wprowadzenia tych przepisów jest dyskryminacją bądź niedyskryminacji. Po drugie moim zdaniem trzeba się zastanowić, czy czasem pomimo tego, że ten exit tax jest uciążliwy dla osób fizycznych i może rzeczywiście naruszać zasadę swobody przedsiębiorczości, przepływu osób, kapitału, czyli te fundamenty tak naprawdę prawa Unii Europejskiej, to czy czasem wprowadzenie tych przepisów nie jest uzasadnione innymi względami interesu ogólnego. Bo zgodnie z ugruntowanym już naprawdę orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, to jest przesłanka do braku możliwości podważenia tych przepisów pod kątem prawa Unii Europejskiej.

Dodatkowo trzeba sprawdzić, czy wprowadzenie tych przepisów nie jest odpowiednie do realizacji celu jakiemu służy, czyli czy rzeczywiście pomimo tego, że to może nie do końca jest sprawiedliwe, ale musi tak być. Na końcu trzeba sprawdzić, czy wprowadzenie tych przepisów nie wykracza poza to, co jest tak naprawdę konieczne do osiągnięcia danego celu. Tu się pojawi minimalny standard z dyrektywy ATA itd. i tutaj możemy dojść właśnie do tego drugiego szczebla, czyli jeżeli odpowiedź będzie przecząca tzn. dojdziemy do wniosku, że ten Exit tax jest niesprawiedliwy, ale musiał zostać wprowadzony. To niestety może być trudno z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej to podważyć, ale moim zdaniem jesteśmy w tej drugiej płaszczyźnie, czyli moim zdaniem tutaj zasada proporcjonalności została naruszona i tak naprawdę może ten exit tax objąć naprawdę sytuację, w której polski podatnik po prostu chce mieszkać w innym kraju. Totalnie abstrahując od tego, co on ma, czy jaka wartość jest jego majątku? Czy on w ogóle rozmawiał z jakimkolwiek doradcą na temat tego, to też są takie sytuacje, w której dany podatnik po prostu się wyprowadzi, nic nie sprzedaje, ja chcę mieszkać po prostu w Portugalii, bo tam jest fajniejsza pogoda i tyle.

MW: Albo że ja mam tam żonę, albo kogoś tam poznałem.

WN: Dokładnie albo sytuacja, w której podatnik, nie rezydent, będący rezydentem Portugalii dostaje kontrakt sześcioletni w Polsce. Zostaje oddelegowany, zabiera całą rodzinę, mówi chodźcie zobaczymy co tam w tej Polsce jest, ponoć mają morze, góry, przyjeżdżają do Polski i w ciągu tych 6 lat są prezydentami Polski. Podczas gdy mają np. jakieś inne jeszcze udziały, czy jakieś inne składniki majątku, tego tak zwanego osobowego.

Tu dochodzimy do kolejnego problemu, bo w świetle przepisów z wykładni językowej przepisów, nie da się wywnioskować, że ten składnik majątku co do którego Polska traci prawo do opodatkowania w wyniku przeniesienia rezydencji i tak dalej, czy jego wartość musi zostać wygenerowana w Polsce? To mogą być akcje spółki niemieckiej, które się pojawią na rok w Polsce i zostaną potem przeniesione.

MW: No tak, to byłby rzeczywiście absurd. Później ta nasza portugalska rodzina orientuje się, że morze w Polsce jest, ale w Portugalii ten ocean jest fajniejszy i się robi problem.

Ja się zastanawiam jeszcze nad tym, myślę, że można byłoby spojrzeć na te przepisy w zakresie exit tax z punktu widzenia czy swobód, czy w szczególności zasadę proporcjonalności. Moja ulubiona zasada. Niektórzy mówią, że zasada zaufania jest królową zasad. Ja jakoś mam wrażenie, że chyba jednak zasada proporcjonalności, to możemy spojrzeć na całość tych przepisów w ten sposób z tych perspektyw, ale myślę, że również poszczególne elementy konstrukcji tego obszaru podatków dochodowych można byłoby w ten sposób rozpatrzeć.  Bo chociażby to, czy można odroczyć zapłatę podatku, czy nie można odroczyć zapłaty podatku, to będzie wpływało na naszą ocenę. To, czy może dojść do podwójnego opodatkowania, czy może nie dojść. Prawdopodobnie ta proporcjonalności tych przepisów w tym zakresie ocenialibyśmy inaczej, gdyby był jakiś element zwrotu nadpłaty, łagodzenia podwójnego opodatkowania, czy właśnie element, który odracza, albo urealnia podstawy opodatkowania w przypadku, kiedy wartość np. tych naszych akcji, o których mówiłeś, w którymś przykładzie spada.

Te przepisy są tutaj co do całości, to oczywiście pytanie można zadać takie, które ja lubię zadawać wielu takim instrumentem antyabuzywnym. Czy jeżeli dana regulacja wycina pewne działania przy ziemi, znaczy w ogóle nie wchodzi w to jakie były twoje intencje, które można subiektywnie, psychologicznie odczytać, ale także z okoliczności. Tak jak powiedziałeś, może mnie nie chodzi o żadne unikanie opodatkowania, tylko ja chcę się w ogóle wyprowadzić. Jest taka regulacja, która wycina to wszystko przy ziemi, jakby na ustawodawcy to w ogóle nie interesuje. To znaczy motywem wprowadzenia tych przepisów i tą nadrzędną wartością interesu publicznego byłoby tutaj przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania.

Tylko, że tutaj nawet nie jest pytanie, czy ten cel jest osiągnięty, czy nie. W tych stanach faktycznych, o których mówimy, to w ogóle nie ma mowy o takim problemie jak unikanie opodatkowania. Więc te regulacje rykoszetem uderzają w całą masę stanów faktycznych, jakby w ogóle o to miało chodzić. Teraz oczywiście pytanie, czy dla zapewnienia skutku, którym jest tu uszczelnienie w tym zakresie prawa podatkowego, możemy poświęcić tych wszystkich w cudzysłowie uczciwych. Jest to ogromne uproszczenie, żeby dzielić świat na uczciwych i nieuczciwych.

Ale jeżeli już to założenie przyjmiemy, to czy możemy poświęcić właśnie tych uczciwych, a jeżeli ich poświęcimy to przynajmniej może ich ochronić w jakiś sposób, tak żeby im pozwolić się obronić, bo te przepisy po prostu nie dają szans. To jest jak przy podatku u źródła. Jak nie prowadzisz rzeczywistej działalności gospodarczej w państwie, do którego wypłacane są dywidendy, to ci nie przysługuje w świetle nowych przepisów np. zwolnienie podatkowe i nikt się nie będzie pytał, czy możliwe było unikanie opodatkowania, czy nie.

Dla mnie wtedy jest naruszona zasada proporcjonalności i tutaj chyba też. W wielu miejscach można byłoby się tego dopatrzeć.

WN: Dokładnie, to słowo, które użyłeś – rykoszet, jest tutaj moim zdaniem bardzo dobrym słowem, bo powinniśmy odcinać te właśnie rykoszety, oczywiście nie mam teraz gotowego pomysłu z głowy, zakładam, że to jest trudne bo gdyby to było dość proste, to na pewno biorąc pod uwagę te wszystkie prace, które się toczyły w związku z BEPS i na poziomie Unii Europejskiej, to na pewno by już coś wprowadzono, ale ten rykoszet trzeba jakoś ograniczyć, bo jeżeli nie będziemy go ograniczać, to naprawdę ta zasada proporcjonalności zacznie powoli nam znikać, tak jak niestety powoli gasi się zasada zaufania do organów.

Tutaj moim zdaniem jest naprawdę dobra podstawa do tego, na przykład wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C0902 i tam rzeczywiście było wprost podkreślone, że w takich sytuacjach dochodzi do naruszenia swobody przemieszczania się, tego fundamentu prawa Unii Europejskiej, bo po prostu nie może być tak, że w wyniku właśnie przeprowadzki, zwykłej przeprowadzki poza obszarem podatkowym dochodzi do natychmiastowego poboru należnego podatku, od tego co ty byś kiedyś w przyszłości mógł, nawet nie uzyskał, tylko mógł uzyskać. To moim zdaniem, takie wprowadzenie odroczenia płatności podatku, to też ma związek z generalnie tzw. doktrynalnym pojęciem, tzw. zdolności płatniczej podatnika, to też jest bardzo mocno przede wszystkim przez prof. Mastalskiego też szeroko komentowane, generalnie w doktrynie polskiej. Ta zdolność podatnika, ta zdolność płatnicza podatnika ona musi być. To ma przede wszystkim związek z podatkiem dochodowym, bo w przypadku podatku obrotowego, to często nie ma związku z dochodem tylko po prostu z obrotem wykonywanym, ale w stosunku do podatków dochodowych to musi być ta zdolność płatnicza. Musimy coś kolokwialnie mówiąc zarobić, żeby mieć z czego zapłacić podatek. Tak w dużym oczywiście, ogromnym uproszczeniu. Z mojego punktu widzenia taki jest wniosek de lege ferenda. Zastanówmy się jak można pozostawić ten exit tax dla osób fizycznych, ale przy jednoczesnym właśnie odsianiu tych rykoszetów, czyli właśnie wprowadzeniu tego, żeby ten podatek był zapłacony w momencie sprzedaży tych składników majątku, a nie w momencie zmiany rezydencji.

Wtedy jest naprawdę niesprawiedliwe, bo jak ja nie chcę sprzedawać składników majątku, chce je sprzedać za 5 lat, a za 5 lat moja firma może być warta razy 100 bądź też mogę wyjść na minusie, to jest niesprawiedliwe.

MW: Powiedz na koniec jakie są twoje oczekiwania, może oczekiwania to złe słowo, przewidywania co do najbliższej przyszłości? Co do kilku może kilkunastu miesięcy możemy sobie tę perspektywę poszerzyć tzn. znaczy co w tym obszarze będzie się działo w organach podatkowych, już troszeczkę dotknąłeś tego tematu dzisiaj, w sądach, w Trybunale Sprawiedliwości, może w Trybunale Konstytucyjnym, nie wiem czy nie za daleko idę, może w Ministerstwie Finansów jeszcze coś się wydarzy? Czego możemy się spodziewać w tym temacie?

WN: Ja w pierwszej kolejności naprawdę z niecierpliwością czekam na orzeczenia NSA, które jest oczywiście pokłosie tych wyroków w WSA w Bydgoszczy, bo tam, spójrz proszę na analizę darowizny polskich udziałów na rzecz nierezydenta, podczas gdy podatek dochodowy od osób fizycznych obejmuje stronę sprzedającą, a podatek od spadków i darowizn jakby obejmuje obdarowanego. Nie mamy w ogóle tożsamości podmiotowej w tym zakresie. Więc moim zdaniem rozważania są totalnie bezprzedmiotowe. Ale to pierwsza rzecz, czekam bardzo naprawdę na ten wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z drugiej strony moim zdaniem to się dopiero zacznie cała zabawa, bo teraz do końca kwietnia może zdarzyć się sytuacja, w której organy podatkowe dopiero zauważą, że części PITów, niektórych PITów rocznych nie ma, a one powinny być, bo dotychczas przecież ci podatnicy byli. Mówię, zaczną się pytania, dojdzie do odpowiedzi podatnika, że przecież on zmienił rezydencję, on już sobie mieszka w Portugalii i o co w ogóle wam chodzi?

Tu mogą się zacząć pojawiać postępowania wymiarowe, ale moim zdaniem to jest tylko kwestia czasu, bo kiedy to dojdzie do sądu i to nie tyle Naczelnego Sądu Administracyjnego, który będzie rozpatrywał często sprawy merytorycznie z punktu widzenia jakiegoś konkretnego casu, czy to sprawy wymiarowej, czy to sprawy interpretacyjnej. Ale moim zdaniem to jest kwestia czasu, kiedy dojdzie do wszczęcia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości dotyczącego właśnie naruszenia fundamentalnych swobód.

MW: W polskiej sprawie? Mówisz o polskich przepisach.

WN: Mówię o sporze pod tytułem ktoś tam z Polski versus Polska w Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ja oceniam, jak bardzo duże szanse wygranej przez polskiego podatnika, bo naprawdę wiele osób się wypowiada na temat tego exit taxu i zbyt wiele osób ma po prostu to samo zdanie. Rzeczywiście jak się człowiek wdroży to, mnie osobiście ten exit tax zaciekawił tak właśnie konstrukcyjnie. To naprawdę to się wszystko klei. Klei się to co, że się nie klei tzn. naprawdę widać te argumenty, że są zasadne. Moim zdaniem właśnie dojdzie do takiego sporu i to będzie miało znaczenie nie tylko dla exit taxu, ale dla wszystkich innych podatków, czy też jakichkolwiek innych instytucji wprowadzanych przez polskiego ustawodawcę trochę z boku.

To o czym sobie powiedzieliśmy, że niby dyrektywa osoby prawne, ale też osoby fizyczne, niby finansowanie dłużne, ale limit usług niematerialnych, niby MDRy transgraniczne, ale może jeszcze krajowe i to moim zdaniem może być trochę taką puszkę pandory, bo Trybunał Konstytucyjny, nie wiem, czy tutaj znajdzie zastosowanie tak jak np. w przypadku MDRów i tajemnica zawodowa, na co też oczywiście bardzo, bardzo czekamy, ale wydaje mi się tutaj bardziej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i wskazanie na naruszenie tych fundamentalnych właśnie swobód prawa unijnego.

MW: Wojtku bardzo dziękuję Ci za to dzisiejsze spotkanie. Za to, że otworzyliśmy w podcaście ten temat, bo myślę, że to nie jest ostatni raz, w którym poruszamy te zagadnienia. Myślę, że to też nie jest ostatni raz, w którym się widzimy i tak jak powiedziałeś temat jest rozwojowy.

WN: Polski Ład na pewno będzie takim dodatkowym katalizatorem.

MW: Chętnie bym się z Tobą umówił już teraz, sprawa się troszkę zdynamizuje, to myślę, że będzie tutaj o czym rozmawiać. Szczególnie, że tak jak powiedziałeś konstrukcja rzeczywiście jest tutaj bardzo ciekawa. To jest coś zupełnie innego niż to do czego jesteśmy przyzwyczajeni na gruncie podatków dochodowych. To jednak są pewne takie wyjątkowe jednak regulacje, jakby na to nie patrzeć. Tak, że jeszcze raz ci bardzo serdecznie dziękuję i mam nadzieję do usłyszenia w kolejnych odcinkach.

WN: Również dziękuję bardzo, do usłyszenia.

MW: Dzięki, cześć.

WN: Dzięki, cześć.

Leave a Reply

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *