“Przekształcenie” firmy w spółkę przez wygaszenie działalności: korzyści i pułapki

Jeśli chcesz zlecić nam ustalenie, w jaki sposób optymalnie przekształcić Twoją firmę lub zlecić nam kompleksowo przeprowadzenie całego procesu – skontaktuj się z nami, wypełniając krótki formularz kontaktowy.

uzyskaj pomoc

Na czym polega ta trzecia droga, czyli wygaszenie działalności i przeniesienie jej do nowej firmy?

Po pierwsze, zakładam „gołą” spółkę – samodzielnie albo ze wspólnikiem, to już zależy od układu biznesowego – pozostawiając przez jakiś czas jednoosobową działalność gospodarczą. Sukcesywnie przenoszę tę działalność, tzn. klientów, kontrakty, pracowników, środki trwałe, magazyn, licencje – wszystko to, co jest potrzebne do prowadzenia biznesu – do spółki z o.o.

Można sobie tutaj wyobrazić dwa podwarianty.

Pierwszy, kiedy robię to naraz, oczywiście rozkładając to w jakimś czasie, na tygodnie. I drugi wariant, w którym pozostawiam tę działalność gospodarczą przez dłuższy czas albo pozostawiam ją w ogóle, niejako dokonując podziału mojej firmy. Wyobrażam sobie, że w jednoosobowej działalności gospodarczej zajmuję się produkcją i najmem i tę działalność produkcyjną stopniowo przenoszę do spółki, a najem po prostu zostawiam w ramach działalności gospodarczej.

Tu mogą być różne modele, ale idea jest taka, że nie korzystam z kodeksowego przekształcenia, nie wybieram aportu działalności gospodarczej, aportu przedsiębiorstwa, tylko robię to ręcznie. Stąd też czasem posługujemy się takim – chyba pejoratywnym słowem, określeniem – jak „partyzanckie” przekształcenie jednoosobowej działalności w spółkę, bo jest to trochę poza procedurami, które przewidział w tym celu ustawodawca.

Zalety wygaszenia działalności i stopniowego przeniesienie firmy do spółki

Od strony organizacyjno-prawnej wydaje się, że jest to prostszy i szybszy proces, przynajmniej pozornie. Bo tak: zakładamy spółkę z o.o., czy to u notariusza, czy przez system S24. Właściwie po rejestracji spółki w KRS możemy działać i możemy już wykonywać pierwsze zlecenia przez spółkę, czyli tak naprawdę niemalże od dnia zero możemy osiągać przez spółkę jakieś dochody. Nie ma konieczności sporządzania planu przekształcenia, badania go przez biegłego rewidenta, tylu wizyt u notariusza, co przy przekształceniu kodeksowym.

Wydaje się więc, że to powinno być prostsze i szybsze. Unikamy, przynajmniej pozornie, problemów z utratą 9-procentowego CIT przy przekształceniu, mówiłem o tym szczegółowo w 87. odcinku podcastu. Warto się z tym zapoznać, bo to może być istotna rzecz.

Jeśli wchodzimy w estoński CIT, to zakładając nową spółkę niewątpliwie jesteśmy podmiotem rozpoczynającym działalność, z czym wiążą się różnego rodzaju benefity, w tym ułatwienia przy zatrudnieniu. O tym mówiłem z kolei w 101. odcinku podcastu.

Wreszcie, otwierając nową spółkę mamy nowy, świeży limit VAT. Myślę tutaj o zwolnieniu podmiotowym 200 tys. Jeśli wykorzystaliśmy ten limit albo jego część w działalności gospodarczej, to mamy nowy limit w spółce z o.o.

W pewnym zakresie możemy się trochę odciąć od przeszłości. Przypomnijmy, że jeżeli przekształcamy jednoosobową działalność gospodarczą, to w większości przypadków będziemy przez rok używali dopisku „dawniej”, czyli jakaś tam spółka z o.o. dawniej i firma jednoosobowej działalności gospodarczej. Z różnych przyczyn możemy chcieć tego uniknąć, jeśli martwimy się np. o kontrakty wykonywane w ramach zamówień publicznych, to w jednoosobowej działalności możemy sobie te kontrakty dokończyć, jednocześnie zawierając nowe już w formie spółki z o.o. Wreszcie, nie ma obowiązku uzyskiwania zgody małżonka na przekształcenie, co w niektórych przypadkach może mieć znaczenie.

Zagrożenia i wyzwania

Dobrze. To brzmi bardzo atrakcyjnie. Właściwie dlaczego nie rekomendować takiego przekształcenia w każdym przypadku? Jest przecież proste, szybkie i komfortowe. Otóż okazuje się, że przy tego rodzaju przekształceniu spotykamy się z wieloma wyzwaniami natury – powiedziałbym – organizacyjno-prawnej i podatkowej. W dwóch grupach nakreślę, o co tutaj chodzi.

Wyzwania organizacyjno-prawne

Otóż okazuje się, że w praktyce wcale nie jest tak prosto i szybko, szczególnie w firmach już rozkręconych, gdzie coś się dzieje, gdzie mamy działający biznes. Popatrzmy chociażby na pracowników: przy przekształceniu czy przy aporcie mamy gładkie przejście zakładu pracy na nowy podmiot, co wiąże się z kontynuacją np. zatrudnienia. Oczywiście są tam wymogi formalne i wyzwania do pokonania, ale jest to jak najbardziej do zrobienia. Mamy tutaj tak naprawdę kwestię rozwiązania umów o pracę, podpisania nowych umów, oczywiście rozmowy z pracownikami. Przy pewnej skali możemy nawet wejść w odprawy pracownicze. Mamy konieczność założenia nowej dokumentacji pracowniczej, ta nowa spółka nie może sobie tego tak po prostu wziąć. Mogą być wreszcie jakieś problemy z zatrudnianiem niepełnosprawnych czy cudzoziemców.

Problemy z dotacjami

Jeżeli umowa dotacyjna wymaga jakiegoś okresu trwałości, np. prowadzenia działalności gospodarczej przez jakiś czas, to proces takiego ręcznego przechodzenia w spółkę nam się znacząco wydłuży. Będziemy musieli poczekać, aż projekty w jednoosobowej działalności gospodarczej zostaną zakończone. To może nie być problem, ale na pewno trzeba być tego świadomym.

Problem z umowami, z kontrahentami, szczególnie umowami długoterminowymi, ale też z leasingami, z umowami z bankami

Generalnie musimy, jeśli chcemy te umowy przenieść na nową spółkę, uzyskać zgodę na ich aneksowanie, na cesję. W każdym razie nie dzieje się to automatycznie, tak jak mamy do czynienia w większości przypadków przy przekształceniu kodeksowym. Jeżeli nie ma tego dużo, to być może nie będzie z tym problemów. Jeżeli kontraktów, umów jest dużo, to po pierwsze jest to duży nakład pracy, żeby ze wszystkimi się skontaktować i negocjować warunki cesji. Może być również problem z tym, że kontrahenci mogą chcieć wykorzystać tę okazję do renegocjowania warunków umów, skoro my wychodzimy i prosimy o to, żeby dokonać tej cesji. To też trzeba wziąć pod uwagę, być może sprawdzić przed wyborem odpowiedniej drogi przekształcenia.

Kwestia wiarygodności historii podmiotu

Bardzo ważne – otóż w nowej spółce nie mamy historii kredytowej. Trudno się powołać na poprzednio funkcjonującą firmę, skoro nowa firma nie jest następcą jednoosobowej działalności. Oczywiście w niektórych bankach, szczególnie bankach spółdzielczych, co pokazuje praktyka, istnieje szansa na dogadanie się i wzięcie pod uwagę tej specyficznej sytuacji ręcznego przenoszenia firmy. Ale też trzeba mieć świadomość, że może być z tym problem.

Spółka nie ma historii z punktu widzenia zamówień publicznych

Też trzeba wziąć pod uwagę, że może być pewien problem z nowymi zamówieniami, jeśli nie realizujemy przekształcenia kodeksowego.

Wyzwania podatkowe wiążące się z ręcznym przekształceniem

Wyróżniłbym cztery podstawowe punkty, gdzie „pies podatkowy” może być pogrzebany.

Wyzwanie podatkowe nr 1: ceny transferowe i tzw. exit fee.

O co tutaj chodzi? Generalnie w transakcjach z podmiotami powiązanymi (a niewątpliwie ja, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą i moja spółka z o.o., którą założyłem, do której chcę przenieść biznes, jesteśmy podmiotami powiązanymi) powinniśmy się zachowywać rynkowo, czyli tak jak zachowywalibyśmy się względem podmiotów niepowiązanych.

Wyobraź sobie, że masz firmę czy jednoosobową działalność gospodarczą, a ja mam spółkę z o.o. Czy tak nieodpłatnie, tak po prostu, przeniósłbyś do mojej spółki ze swojej firmy kontrakty, pracowników, całe know-how, procesy, nie oczekując żadnego wynagrodzenia? No nie. Moglibyśmy się dogadać, że przekazujesz firmę do mojej spółki. De facto jest to rodzaj sprzedaży firmy, tylko nie sprzedajesz przedsiębiorstwa, a po prostu niejako oddajesz mi kontrakty i pracowników itd. Prawdopodobnie byłoby to możliwe za określoną stawkę. I właśnie ta stawka to jest exit fee.

Na czym polega problem? Otóż, przenosząc ręcznie działalność do spółki, zgodnie z przepisami o cenach transferowych, moim zdaniem powinieneś wziąć od spółki exit fee. Oczywiście spółka nie ma pieniędzy. Możesz pożyczyć spółce te pieniądze, możesz je do niej wnieść, wreszcie exit fee można przecież rozłożyć na raty. Problem polega na tym, że trzeba to wycenić. I nie jest to na pewno – przynajmniej w większości przypadków, jeśli mówimy o działających firmach – wartość rynkowa składników majątku. Jeżeli zajmujesz się usługami, to składnikami majątku mogą być przecież komputer i telefon. W grę wchodzi wartość tej firmy, wartość przedsiębiorstwa, co już jest większym problemem.

Problem polega na tym, że po pierwsze opłata exit fee powinna być kosztem w spółce, a zwróćmy uwagę, że transfer finansowy jest ze spółki do wspólnika. Co to oznacza? Że jeżeli przyjmiemy sobie opłatę exit fee, to kreujemy piękny sposób na transfer pieniędzy ze spółki, który jest kosztem, więc dodatkowo stanowi tarczę podatkową i eliminuje podwójne opodatkowanie.

Wydaje się więc, że ustanowienie takiego exit fee jest dodatkowo bardzo korzystne. Problem polega na tym, że cena musi być rynkowa. Obserwując praktykę widzimy, że nie jest to jeszcze rozwiązanie powszechnie stosowane w praktyce, co może się wiązać z ryzykiem zakwestionowania takiego rozwiązania, takiej opłaty przez organy podatkowe.

Przyjmijmy, że zdecyduję się na zrezygnowanie z tej opłaty, skoro okazuje się, że może być z tym jakiś problem. No tak, ale jak zrezygnuję, to narażam się na zarzut, że postępuję, działam ze spółką na warunkach nierynkowych. Tu jest trochę problem (przynajmniej w 2023 roku, w którym nagrywam ten odcinek) braku w pełni bezpiecznej, legalnej drogi. Nie pobiorę exit fee, może być problem z cenami transferowymi. Pobiorę – narażam się na dyskusję z organem podatkowym. Moim zdaniem, jeśli cena jest rynkowa, exit fee jest rynkowe, to mamy 100 proc. racji, że nakładamy opłatę i że spółka zalicza ją do kosztów itd.

Ten problem nie ma charakteru prawnego, tylko praktyczny. Organy podatkowe niespecjalnie są jeszcze przyzwyczajone do exit fee. Po prostu trzeba by to tłumaczyć i wyjaśniać, skąd taka kwota się wzięła, bo to może być naprawdę bardzo znaczna kwota i przez wiele, wiele miesięcy, jeśli nie lat, sprawiać, że spółka nie płaci podatku, bo wypłacam niejako wszystkie zyski albo znaczną część tych zysków. Taka forma inwestycji, zależnie jeszcze, jak to będzie rozłożone na raty. Zaliczam też te kwoty do kosztów uzyskania przychodów.

Wyzwanie podatkowe nr 2 konieczność tymczasowego uregulowania relacji między JDG a spółką.

Tutaj też kłaniają się ceny transferowe, kwestia zaliczenia do kosztów faktur, które wystawiam na spółkę i odliczenia VAT.

O co tutaj chodzi? Wyobraźmy sobie, że w pierwszym okresie zakładam spółkę i od razu zaczynam świadczyć usługi na rzecz wybranej grupy klientów. I teraz, kto „fizycznie”, jeśli tak mogę powiedzieć, wykonuje te usługi? Pracownicy mojej JDG, którzy są zatrudnieni w JDG, bo ich jeszcze nie przeniosłem, bo nie mogę ich przenieść – musiałbym rozwiązać umowy o pracę. Jak ich przeniosę, to nie mam pracowników w JDG, więc ich zostawiam na razie.

Ale skoro tak, to JDG świadczy usługę na rzecz spółki z o.o. i powinna wystawić fakturę. Może to być – znowu – atrakcyjne podatkowo z punktu widzenia eliminacji podwójnego opodatkowania, ale – znowu – wymaga to określenia ceny, tworzenia odpowiedniej dokumentacji, raportów z wykonania usług, szczególnie niematerialnych, wymagana jest umowa. To wszystko jest do zrobienia, ale kreuje to dodatkowe obowiązki i pole ryzyka. To nie jest więc tak, że ręczne przeniesienie do nowej spółki jest proste, łatwe i przyjemne.

No dobrze, mówiliśmy o pracownikach, o usługach, ale przecież w spółce możemy również korzystać z maszyn JDG, z nieruchomości, z hali produkcyjnej, z magazynu, ze środków trwałych itd., itd. i to wszystko powinno być uregulowane. Pamiętajmy, że jeśli chcemy przenosić te składniki stopniowo, to ten zakres np. usług będzie nam się co chwilę zmieniał, więc właściwie jesteśmy skazani na ciągłe aneksowanie umów, na zmianę stawek i na pilnowanie wszystkiego, żeby było poukładane. W małej firmie będzie to proste, w dużej, rozkręconej firmie to może być po prostu koszmar administracyjny.

Wyzwanie podatkowe nr 3: opodatkowanie transferu majątku

Jeżeli ręcznie przenosimy maszyny, szczególnie magazyn, ale też nieruchomości, to każda z tych transakcji najprawdopodobniej będzie opodatkowana. Może się tam pojawić VAT, podatek dochodowy i może być tak, że przy VAT zapłacimy w JDG podatek należny – on będzie podatkiem naliczonym w spółce. Jeśli nie będziemy mieli od czego odliczyć, to albo występujemy o zwrot, być może sprowadzamy kontrolę, ale na pewno czekamy na zwrot, więc z punktu widzenia płynności finansowej może się ona zaburzyć. Jeśli mówimy o podatku dochodowym, to w niektórych przypadkach może się okazać, że w jednoosobowej działalności będzie na start duży podatek dochodowy do zapłaty. Po stronie spółki wszystko to będzie kosztem, ale odzyskamy to dopiero po jakimś czasie, przez amortyzację i być może mniej, bo najpewniej mamy w spółce 9-procentową stawkę CIT.

Tutaj też trzeba to zaprojektować, jeśli decydujemy się na ręczne przeniesienie. W przypadku przekształcenia jest szansa na to, żeby cały proces był gładko neutralny podatkowo. I to jest niewątpliwie zaleta i korzyść z takiego kodeksowego przekształcenia.

Wyzwanie podatkowe nr 4: zakwestionowanie „przekształcenia” przez organ podatkowy

To wyzwanie najtrudniejsze dlatego, że trudne w oszacowaniu, jeśli chodzi o poziom ryzyka. Mianowicie jest problem z tym, że organ podatkowy może zakwestionować skuteczność ręcznego przeniesienia z punktu widzenia różnych przepisów przeciwdziałających unikaniu opodatkowania. Jeżeli bowiem ręcznie przenosimy firmę i unikamy w ten sposób problemu z 9-procentowym CIT, nabywamy pewne korzyści związane z estońskim CIT czy np. tworzymy sobie nowy limit w zakresie zwolnienia z VAT, o czym też już mówiłem, to to są punkty, które mogą być badane przez organy podatkowe, np. z punktu widzenia nadużycia prawa czy klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Jeżeli więc nie mamy motywów biznesowych, biznesowego uzasadnienia (które mogą się pojawić, bo w przypadku wąskiej grupy firm ręczne przekształcenie będzie biznesowo najlepszym rozwiązaniem, ale jednak typowo najprościej jest to zrobić poprzez aport czy przekształcenie), to możemy stworzyć ryzyko zakwestionowania tych różnego rodzaju korzyści podatkowych przez organy podatkowe na gruncie właśnie klauzuli GAAR czy nadużycia prawa.

Wnioski

Czy ręczne przekształcenie w ogóle wchodzi w grę? Czy warto się tym zajmować? Czy warto rozważać?

Na pewno warto to rozważyć. Przeprowadzając proces przygotowawczy do procesu przekształcenia w ramach Gardens bierzemy firmę na warsztat i decydujemy wspólnie z klientem, który z trzech wariantów jest optymalny i robimy taką matrycę plusów i minusów.

Jeśli miałbym to uogólnić, to powiedziałbym tak: im mniejsza firma, tym większa szansa na gładkie przejście ręcznego procesu przenoszenia firmy do „gołej” spółki z o.o. Im większa firma, w której już się coś dzieje, są pracownicy, kontrakty itd., tym ten proces jest bardziej skomplikowany. W pewnym momencie jest gdzieś taki punkt, w którym utrudnienia administracyjne i ryzyka podatkowe zdecydowanie zaczynają przeważać nad korzyściami związanymi z ręcznym, „partyzanckim” przekształceniem. Trzeba wiedzieć, gdzie ten punkt się znajduje w indywidualnej sytuacji i starać się go po prostu nie przekraczać.

Jeśli zajmujesz się zawodowo podatkami – w szczególności prowadzisz biuro rachunkowe, jesteś doradcą podatkowym lub radcą prawnym bądź adwokatem – dołącz do Klubu Dzień Dobry Podatki.

Klub to abonament na comiesięczne szkolenia „Dzień Dobry Podatki” oraz forum dyskusyjne, na którym codziennie wspieramy się w pracy z podatkami. 

Sprawdź więcej szczegółów TUTAJ.